思享｜王伟臣：如何界分法律社会学与法律人类学？

来源

《思想战线》2016年第2期

作者简介

# 王伟臣

上海外国语大学法学院法律硕士教育中心主任、副教授，法学博士；兼任中国法学会比较法学研究会理事等。先后在《法学家》《中央民族大学学报（哲学社会科学版）》等期刊发表论文三十余篇，代表著作有《法律人类学的困境——格卢克曼与博安南之争》《法律移植论》《探寻法律成长的足迹》等。主要研究领域为法律人类学等。

#

摘要

法律社会学和法律人类学在诞生初期，最主要的区别在于研究对象的不同｡前者研究西方社会的法律,后者关注非西方社会的法律｡但是，这种对象上的边界，随着第二次世界大战之后社会学的国际化与人类学的本土化已然消失｡与此同时，法律人类学又丧失了专属的职业背景，它与法律社会学在研究者身份上的边界也在消失｡最后，随着社会学系的研究者可以使用深度访谈的田野调查方法开展法律研究，法律人类学又失去了专属的研究方法，它与法律社会学的边界最终彻底消失｡基于对法律理解的立场，并无必要强调什么是法律社会学，什么又是法律人类学，它们之间的边界不能仅仅只是被动地消失,而必须要主动地开放。

近年来,法律人类学逐渐进入中国法学界的视野,大有成为当代社科法学新成员之势｡但是社科法学想要有效地接纳这项研究,首先需要明确的就是法律人类学与其他成员特别是法律社会学有着何种区别｡

[美]古塔编著：《人类学定位——田野科学的界限与基础》

骆建建、袁同凯、郭立新译，华夏出版社2005年版

考虑到这两项研究都源自西方,所以,追根溯源二者的边界,对于当前法律与社会科学的研究有着可借鉴的前提性意义｡

一､对象的边界

法律社会学和法律人类学兴起于何时? 有人认为,法律社会学的渊源可以追溯至孟德斯鸠,或萨维尼､耶林､贝卡利亚､边沁､马克思,而法律人类学的源头似乎比较明确,就是梅因｡这些观点从知识传统的角度来讲确有启发,但从严格意义上的学科史或知识社会学的立场来看,“所有这一切都还不完全符合今日所理解的社会科学概念,并且在这些学者中间,还没有哪一个人自认为是在后来所说的独立学科的框架内从事研究的”｡所以,法律社会学和法律人类学的出现,当是19 世纪末社会科学诞生之后的事情｡换言之,如果没有近代学科意义上的社会学和人类学的出现,也就没有法律社会学和法律人类学｡

尽管从1839 年奥古斯特·孔德提出“社会学”这一概念开始,介于自然科学与人文科学之间的一项以探寻人类社会普遍规律为宗旨的社会的科学就在开始酝酿,但是直到1870 年左右,专业化､学科化的社会科学才整体的被“构化( Project) ” 出来｡按照华勒斯坦等人的观察,此时的社会科学主要包括六大学科: 历史学､经济学､政治学､社会学､人类学以及东方学｡

[美]华勒斯坦等：《开放科学：重建社会科学报告书》

刘锋译，生活·读书·新知三联书店1997年版

这些学科诞生的依据是对研究对象——人类社会进行资源切割, “某一种类所占据的社会现象,几乎就成了以该种类命名的学术( 分支) 学科的专有财产”｡研究经济现象的就是经济学,研究政治现象的就是政治学,研究“社会现象”的就是社会学｡当然,这里的“社会现象”已经排除了经济和政治,因为那是经济学和政治学的领地,那么,作为“剩余的社会现象”的“法律”,便理所当然地成为了社会学在初期相当重要的研究对象｡因而,社会学的成立也就意味着法律社会学的诞生｡

作为社会学家的涂尔干和马克斯·韦伯,他们创作了大量的以法律为研究对象的作品,这些研究不管是实证主义的,还是非实证主义的,其关于“法律”这一人类社会基本制度的理解方式,对有着两千多年历史的法学产生了强大的冲击｡于是,埃利希､狄骥､霍姆斯､莱昂·彼特拉日茨基( Leon Petrazycki) 等德国､法国､美国､东欧的法学学者纷纷做出回应,这也让归属于社会学分支的法律社会学具有了转变为社会学与法学交叉学科的可能性｡

[德]托马斯·莱塞尔：《法社会学导论》

高旭军等译，上海人民出版社2014年版

而庞德提出建立的“社会学法学”,以及凯尔森的纯粹法学,其实都映衬出社会学对法律这一现象的研究取得了阶段性的成功｡

与法律社会学的势如破竹､星光熠熠相比,法律人类学则黯淡了许多｡初始的六门社会科学: 历史学､经济学､政治学､社会学､人类学､东方学,可以分为两大类,即, “对现代/文明世界的研究( 历史学再加上三门以探寻普遍规律为宗旨的社会科学) 与对非现代世界的研究( 人类学加上东方学) 之间存在着一条分界线”｡其中,人类学和东方学也有着分工,后者关注东亚和中东的文明社会,前者研究无文字的部落社会｡这样一来,人类学和东方学就变成了微型的社会科学,因为它们不仅要研究非现代世界的政治和经济,还要研究它们的社会和历史｡所以,人类学内部再次进行了资源切割｡研究经济现象就是经济人类学,研究宗教现象就是宗教人类学,研究政治现象就是政治人类学,研究法律现象就是法律人类学｡但是,与其他几个人类学的分支相比,法律人类学的起步相当艰难｡因为在20 世纪初的西方社会科学看来,政治､经济､宗教不论发展水平和现状,都是一种普适性的存在｡但法律却是高级社会特有的一种制度,很难想象无文字的“野蛮社会”也存在法律｡直到马林诺夫斯基《原始社会的犯罪与习俗》的出版,人类学才摆脱了法学､社会学对于法律的定义,正式开始涉足法律领域,这也“标志着现代法律人类学的诞生”｡

所以,通过对法律社会学和法律人类学兴起的简要对比,我们可以发现,它们最主要的区别就在于研究对象的不同: 前者研究西方社会的法律,后者关注非西方社会的法律｡二者的边界就此形成｡这种边界造成了两个结果｡

第一,规模的差异｡对于法律社会学而言,因为它研究的仍然是西方的法律,可西方法学在这一问题上居于强大的霸主地位,那么法律社会学为了取得话语权,必须要创造出崭新的研究范式｡这让法学感到压力的同时,也获得了法学的认可,所以,吸引了很多法学家的参与｡与之相比,法律人类学则要轻松了许多,因为没有任何研究/学科会和它们竞争这一领域,所以,这也导致了它们怠于创新,直接临摹西方法学的研究方法( 案例研究) ｡因而,法律人类学在很长的一段时间里,都是在捡拾西方法学的牙慧｡同时也受到了其母学科———人类学的轻视｡所以在研究规模上,同法律社会学相比,法律人类学难以望其项背｡

第二,身份的不同｡与第一个结果必然相关的,正是因为法律人类学的研究对象是无文字部落社会的法律问题,而且缺乏创新性的研究方法,所以自然也没有引起法学的关注｡因而,很长一段时间( 至少在20 世纪90 年代以前) 都没有和法学实现交叉｡与之相比,尽管法律社会学的身份定位仍有争议,即存在社会学分支说､法学分支说､社会学与法学交叉说等不同的观点,但是,这些争议本身就已经说明了法律社会学已经实现了社会学和法学之间的沟通与交流｡

尽管法律社会学与法律人类学的边界对于二者此后的发展造成了不可逆转的影响,但是二战之后,这一边界本身却在逐渐消失｡由于法律人类学传统上的研究对象( 殖民地国家) 纷纷宣布独立,这项研究自20 世纪60 年代之后开始回归西方世界,即所谓的法律人类学“回家”｡由于国家法是法学和法律社会学的研究领域,所以,法律人类学回家以后,就另辟蹊径,主要关注于本国的非国家法领域,比如基层司法､公众正义､替代性机制等问题｡而这也自然引起了正在进行“法律与发展运动”的法律社会学的注意｡所以,20 世纪70 年代兴起的“法律多元研究”,正是法学､法律社会学和法律人类学共同参与的结果,尽管后者的贡献微乎其微｡与此同时,法律人类学原有的独占领地也在逐渐受到法律社会学的入侵｡根据华勒斯坦等人的观察:1945 年以后的最引人注目的学术创新便是出现了一个成为地区研究的领域,它是一个新的制度性范畴,用于把多方面的学术工作集合在一起……某些在过去仅仅研究西方世界的学科现在侵入到非西方世界……这似乎意味着,历史学和以探寻普遍规律为宗旨的社会科学的方法及模型不仅适用于研究欧洲和北美洲,而且也适用于研究西方以外的地区｡

法律人类学开始本土化,法律社会学却在国际化,过去所谓的“田野”和“家园” “自我”和“他者”之间的对立正越发的难以区分｡法律人类学已经没有了专属的研究领域,二者在研究对象上的边界实际上已经消失了｡

二､身份的边界

自20 世纪70 年代之后,法律人类学和法律社会学在研究对象上已经趋同｡那么,这两项研究是否还存在其他边界呢? 或者,对于相关的研究者而言,其所从事的这项研究的专业性或特殊性又在哪里呢? 其实,他们的身份可能就是一道边界。

法律社会学20 世纪70 年代最重要的事件,应该就是唐纳德·布莱克( DonaldBlack) 与伯克利学派的代表人物菲利浦·诺内特(Philippe Nonet) 之间关于法社会学的范围与方法论的论战｡当然,本文无意介绍这场争论的内容,而只是想分析一下这两位学者的身份｡那么我们怎么来判断一位学者的身份,通过什么来断定其是法学家､社会学家还是人类学家? 根据曾供职于法律系､人类学系､一所农业大学以及马普所的弗朗兹·冯·本达-贝克曼( Franz von Benda -Beckmann) 的观察,学者的身份是通过“标记( Label) ”来判断的:

标记常常由集体认同来完成,也就是这些学者所工作的院系身份｡如果在人类学系工作,就是人类学家,如果在法律系工作,就是法学家,如果在社会学系工作,就是社会学家,如果在政治系工作,那就是政治学家,所以,学者的身份并不取决于其取得了什么学位或者写了什么。

按照这一判断,尽管布莱克的博士学位是社会学､最后也退休于弗吉尼亚大学社会学系,但是在参与论战的黄金时代,即1970 至1985 年间,他都是同时供职于社会学系和法学院,不论是在耶鲁大学还是后来的哈佛大学｡与布莱克相比,诺内特的社会学训练倒是有些半路出家的味道｡他在比利时取得了法学博士学位之后,进入菲利普·塞尔兹尼克( PhilipSelznick) 所在的加州大学伯克利分校社会学系任教,后者与其算是亦师亦友的关系｡1977 年,两人又同时进入伯克利分校法学院｡所以布莱克和诺内特均可以被视为社会学家,也可以被当成法学家｡因而,就法律社会学的研究而言,不管供职于法学院,还是社会学系,亦即,不论是社会学家,还是法学家,都是可以自由参与的｡

与之相比,法律人类学的研究领域并没有那么自由和开放｡巧合的是,20 世纪70 年代法律人类学的中心也在伯克利｡由于英国人类学家格卢克曼( Max Gluckman) 与美国人类学家博安南( Paul Bohannan) 关于西方法律普适性的争论,导致此项研究自20 世纪60 年代开始渐趋由“规则中心(Rule -centered) ”转变为“过程主义(Preocessual) ”｡这一范式转变的倡导者就是美国人类学家劳拉·纳德( Laura Nader) ｡

1961 年,纳德取得人类学博士学位后,即进入加州大学伯克利分校人类学系任教,并于两年后主持成立了“伯克利乡村比较法律项目( The Berkeley Project onComparative Village Law) ”｡依托这一项目,她创建了一个属于法律人类学的“伯克利学派”｡1965 年至1975 年的10 年间,在纳德的指导下,共有14 名研究生完成了他们关于法律人类学的博士论文｡这其中比较知名的克劳斯·科赫( Klaus-Friedrich Koch) ､琼·斯塔尔( June Starr) ､凯西·威蒂(Cathie J. Witty) ､芭芭拉·英韦松(Barbara Yngvesson) 毕业之后均供职于人类学系或者综合的社科学院｡而他们的老师纳德虽然做过耶鲁大学､斯坦福大学､哈佛大学等三所顶级大学法学院的访问学者,也曾在本校法学院教授过法律人类学的课程,但是其工作关系从未离开过伯克利人类学系｡所以就此看来,在20 世纪70 年代的美国,仅有人类学的博士学位很难能够在法学院谋得教职｡似乎只有人类学家才可以进行法律人类学的研究｡而法学院､社会学系的学者们虽然也在关注法律人类学的核心问题､使用法律人类学的概念和理论,甚至从事法律人类学的教学工作,但是他们从未把自己视为法律人类学家,而仍然坚持自己的法学家或法律社会学家的身份｡通过研究者的身份所反映出的法学､社会学与人类学的学科边界似乎仍未打通｡

但是这种局面到了20 世纪80 年代,随着格尔茨阐释人类学的声势日益壮大而发生了明显的改变｡1981 年,从未进行过法律研究的格尔茨受到了耶鲁大学法学院的邀请,做客斯托尔斯( Storrs) 讲座｡格尔茨使用阐释人类学的方法,展示了“文化人类学家” 的法律深描｡而后将讲演稿集结命名以《地方性知识: 从比较的观点看事实和法律》,与另外七篇论文共同组成了《地方性知识: 阐释人类学论文集》,出版于1983年｡

[美]克利福德·吉尔茨：

《地方性知识：阐释人类学论文集》

王海龙等译，中央编译出版社2004年版

客观地讲,格尔茨毫无疑问是20 世纪后半叶人类学界最有影响的学者,但他并非是一位法律人类学家｡但是这次颇有些“意外”的讲座,却可以视为人类学的破冰之旅,并以此打开了几个学科冰封多年的边界｡法学院和社会学系中也逐渐有了越来越多的法律人类学家的身影,如小威廉·科南( WilliamKenan Jr) ､万安黎( Annelise Riles) ､萨莉·恩格尔·梅里( Sally EngleMerry) ､苏珊·赫希( Susan Hirsch) 以及科马罗夫夫妇( Jean Comaroff and John Comaroff) ｡

因而,人类学系的研究者可以进行法律人类学的研究,法学院和社会学系的研究者也可以进行法律人类学的研究｡这样一来,法律人类学又失去了专属的职业背景,它与法律社会学在研究者身份上的边界又已经消失了｡

三､研究方法的边界

没有了对象和身份边界,那么,社会学系的研究者关于法律的研究与人类学系的研究者关于法律的研究究竟还有着怎样的区别? 或者说,20世纪90 年代之后,作为一项研究的法律人类学,其存在的专有标志又是什么? 答案可能就是人类学所发明的田野调查( fieldwork) 的研究方法:

“田野”使得人类学研究有别于诸如历史学､社会学､政治科学､文学和文学批评､宗教研究,尤其是文化研究等与人类学相关的学科｡人类学与上述学科的区别与其说是在于研究的主题( 实际上在很大程度上是重叠的)还不如说是在于人类学家所使用的独特方法,即基于参与观察的田野调查方法｡

就法律人类学而言,它与田野调查的关系是不可分离的｡前已述及,马林诺夫斯基1926 年《原始社会的犯罪与习俗》的出版,标志着现代法律人类学的诞生｡马氏“的研究以大规模的田野调查为基础,在当时可谓突破性创新,此种研究方法自此以后被视为法律人类学任何有效之研究的前提条件”｡这种研究方法还有一个专门的称谓———民族志,即对特定文化及社会收集制作资料､纪录､评价,并以相关理论来解释此类观察结果的一种研究方法｡所以,法律人类学的研究过程,就是通过亲身参与观察的田野调查并最终完成关于调查对象的法律民族志｡这就是为什么在西方学界看来,作为法律人类学家的霍贝尔( E. Adamson Hoebel) ,其代表作并不是《原始人的法》而是《夏延人的方式》｡因为《原始人的法》中所使用的资料并非来自于亲身的田野调查,霍贝尔在书中所逐一分析的爱斯基摩人､伊富高人､科曼切人､凯欧瓦人､特布罗利恩德人和阿散蒂人,除了科曼切人之外,其他民族的资料都是二手的｡从这个意义上讲, 《原始人的法》甚至都不能看做是一部法律人类学的作品。

自《夏延人的方式》之后,不论是20 世纪50 年代的《北罗得西亚巴罗策人的司法程序》,还是20 世纪60 年代的《一个非洲社会的社会控制》, 抑或是20 世纪70 年代的《纠纷过程: 10个社会的法律》, 再或者是20 世纪80 年代的《规则和过程: 非洲语境下纠纷的文化逻辑》39以及20 世纪90 年代的《知识产权的文化生活》,20 世纪之后的《担保论: 全球金融市场中的法律推理》( 以下简称为《担保论》) ,无一不是在田野调查的基础上完成的法律民族志｡

[美]万家黎：《担保论：全球金融市场中的法律推理》

江照信译，中国民主法制出版社2013年版

其实,在笔者看来,法律人类学田野调查方法的主要特点并不在于定性研究,也不在于格尔茨所谓的“蚁视”,而在于参与观察,一种带有极强主观色彩的“特权见证( Privileged Witnessing) ”｡比如《担保论》的作者,康纳尔大学的万安黎( Annelise Riles) 首次把法律人类学的田野调查投向了东京的大型银行,她这样写道:

跟我关系最近的其中一个信息提供人,我称他为佐藤｡佐藤是一位四十来岁的秃顶男人,少言寡语,身材结实｡当我们见面时,他通常穿着一套蓝色的涤纶西服,那是日本工薪阶层多年来的标准制服,那时候很多雇员已经鄙视并抛弃了这种制服转向更为时尚和个性化的着装｡他那皱巴巴的领带表明他长时间待在办公桌边……佐藤经常满怀嫉妒地向我大量讲述他耳闻的在纳帕山谷的品酒会和欧洲的高尔夫之行｡但这要求他会讲流利的英语,他一直很勤奋地在上下班的路上练习英语,但是因为他的英语知识主要来自法律文本的阅读,这使得他的英语带有特别的法律措词的特征｡

所以,在一部法律作品中描述被调查人的穿着､表达对被调查人带有某种审美性的判断和猜测,除了法律人类学之外,其他社科法学一般是很少采用的｡因而,田野调查的研究方法,仍是法律人类学的一项重要的身份标识｡但我们也要注意,人类学其实早就已经意识到,所谓的田野调查,其实仅仅只是更为广阔的时空维度中的一个片段而已,一位优秀的人类学家,需要从其他材料和文献中汲取养料｡现在越来越多的人类学家同样也在使用问卷统计和书面采访,而其他学科的研究者同样也在进行长时间的深入调查｡

其实,社会学者使用民族志的方法进行研究已经有好几十年的历史了｡早在20 世纪70 年代初,芝加哥社会学家赫伯特·布鲁默( Herbert Blumer) 就主张建立一种主观主义的社会学路径,亦即所谓的“符号互动主义”｡要求通过定性调查技术,比如参与式观察以及深度访谈,来揭示人们赋予自身行动的动机和目的｡该理论对于犯罪社会学的影响甚为深远｡20 世纪90 年代之后,两位美国女性学者帕特里夏·尤伊克( Patricia Ewick) 与苏珊·西尔贝( Susan Silbey)所开展的法律意识的研究同样也是基于深度访谈,以此来探析人们所理解的法律｡需要强调的是,帕特里夏·尤伊克是克拉克大学社会学系教授,而苏珊·西尔贝供职于麻省理工学院人类学系,所以她们的研究作品已经很难区别究竟属于法律社会学还是法律人类学了｡

社会学系的研究者可以使用深度访谈的田野调查方法开展法律研究,这样一来,法律人类学又失去了专属的研究方法,它与法律社会学的方法上的边界又已经消失了｡

四､结语: 开放的边界

本文从研究对象､研究者的身份以及研究方法等三个方面对法律社会学与法律人类学的边界进行了检视｡应当说,这些边界特征都是100 多年前社会科学诞生之初各学科之间资源争夺与切割的结果｡社会学专注西方社会,人类学探索非西方社会,所以法律社会学和法律人类学这两项法学之外的社会科学的法律研究就此诞生,也就此分立｡不过,伴随着第二次世界大战之后社会学的跨国研究以及人类学的回归本土,法律社会学与法律人类学在研究对象上实现了重合｡同时,关于“各门社会科学之间的区分是否有效”的讨论也加速着学者们在大学体制内不同院系之间的流动,所以研究者的身份也变得不再重要｡最后在研究方法上,必须要承认,田野调查的确是人类学对于整个社会科学最大的贡献｡但是其他学科也都已经在不同程度上借鉴并使用了这一方法｡所以,当我们已经不能再用定量研究和定性研究的方法来区分法律社会学和法律人类学的时候,这两项研究的边界其实已经消失了｡

当然,以上都是从实然的角度回顾了这两项研究边界消失的过程,其实从应然的角度来看,它们的边界也不应该存在｡作为社会学和人类学以及法学的分支,法律社会学和法律人类学的命运,在很大程度上取决于它们所属的兄弟学科之间的关系,以及这些大型学科在一所大学,或者一个更大的学术团体､职业协会中的地位｡从事主流社会学､人类学或者法学研究的学者,在大多数的时间里可以过着一种相对平静的学术生活｡但对于这些带有“连字符号(hyphenated)”的分支学科,如法律社会学或法律人类学,由于其理论上可以归属或认同于两个学科,他们的处境显然要更加艰难｡说“归属(belonging)”常常是一个委婉的说法,因为他们在母学科(人类学和社会学) 那里,感受到的更多的是孤立和边缘化｡尽管法律社会学的发展规模远盛于法律人类学,但是它们都处于弱势地位,因为,它们都需要不断与“它们在做什么以及它们需要做什么”这些老生常谈的质疑进行对抗,为此他们花费了大量的时间和精力来讨论和坚守他们专业领域的特殊性｡这无疑是一个极大的浪费｡其实关键在于,不管是法律社会学,还是法律人类学,其存在的意义都是要在传统的法学研究之外,增进我们对于法律这种人类社会基本制度的了解,所以根本就没有必要再去强调什么是法律社会学,什么又是法律人类学,它们之间的边界不能仅仅只是被动的消失,而必须要主动的开放｡

法律人类学的理论大概自20 世纪80 年代末引介到了中国,这种学术传播的目的似乎是为了向汉语学界介绍一种有别于法律社会学､法律经济学之外的新颖的前沿的社科法学,但有趣的是,被引入的这项研究在西方学界却已经基本上混同于法律社会学了｡

林端：《儒家伦理与法律文化：社会学观念的探索》

中国政法大学出版社2002年版

在这种情况下,并无必要再去强调法律人类学的特殊性及其与法律社会学的区别｡对于当代社科法学而言,“现在需要做的一件事情不是去改变学科的边界,而是将现有的学科界限置于不顾,去扩大学术活动的组织”｡

-推荐阅读-

《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》杂志最新稿约

欢迎关注法理杂志

 选粹｜思享｜域外｜写作｜学界 

赐稿邮箱｜[e-mail]

☜法理杂志官方“有赞”书籍商铺 | 扫码选好书